杨红灿：

　　商业贿赂严重损害公平竞争市场秩序，败坏社会风气，必须予以严厉打击。新《反不正当竞争法》适应当前市场竞争状况，对商业贿赂条款进行了进一步修订。

　　明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取“不正当利益”。本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。

　　限定了受贿人范围，有力禁止“泛商业贿赂化”，体现了对市场行为的审慎监管的态度，保护新出现的交易模式和市场创新。本条受贿对象有三类：一是交易相对方的工作人员。二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人。应当明确的是，此款的交易相对方应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。三是利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，例如为了谋取交易机会或者竞争优势贿赂交易相对方的投资人等。

　　对员工商业贿赂行为作出特别规定，有利于经营者规范自身行为和行政机关开展执法工作。“有证据证明工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关”是指，经营者已制定合法合规合理的措施，采取有效措施进行监管，不应放纵或变相放纵工作人员实行贿赂行为。

　　相信新《反不正当竞争法》对商业贿赂的厘清，将有助于推动商业交易的活跃，有效规制违法行为。

　　何茂斌：

　　长期以来，各地工商机关将通过“利益引诱”获取交易机会作为商业贿赂的本质，将受贿主体限定为对方单位和个人，对交易有影响的第三人反而成了特例，导致了商业贿赂范围的泛化，一些本不属于商业贿赂的行为被当成了商业贿赂。新《反不正当竞争法》第七条对商业贿赂行为的进行了重新界定，将受贿主体聚焦于“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”这三类直接交易对方以外的第三方单位或者人员。行贿是以小恩换大惠，予少取多，任何人理论上都可以成为行贿人。但不是任何人都能成为受贿人，因为受贿人收取较少的报酬给予较大的对价，予多取少，只有具有特殊身份的人才能做到，受贿人所具有的特殊身份才是理解贿赂的关键所在。受贿人必须有管理事务的权力或影响力，这样他才能给予行贿认实惠，同时，受贿人所管理的事务应该是他人的事务，因为理性的管理自己事务的人是不会去作取少予多的赔本买卖。由此可知，受贿人只能是管理他人事务的“代理人”。商业贿赂的本质是作为代理人的受贿人因收受行贿人所给予的好处，背离其应负的忠实义务对交易产生了不正当的影响。根据新《反不正当竞争法》第七条的规定，如果不存在忠实义务的违反或职务利益的交换，就不构成商业贿赂。比如，超市向供应商收取的“入门费”、医院向医药企业收取的各类赞助（包括常见的赠送医疗器械以促销医疗耗材的营销模式）、轮胎行业给付给付销售奖励的营销模式等等，这些行为过去在很多地方被工商部门按照商业贿赂查处的，一直争议很大，今后不宜再按商业贿赂查处。

　　张士海：

　　回归贿赂本质，强调打击基于职务、职权便利的利益交换。“竞争优势”的外延更加宽泛。

　　商业贿赂条款是本次修法中最具争议的条款，我们可以看到送审稿、一审稿、二审稿中对商业贿赂的相关条款设计“跌宕起伏”、差异巨大。可喜的是，经过长期、多轮和广泛的讨论、辩论，商业贿赂的界定终于回归了本质。贿赂本质上是一种利益交换，但用于交换的不是受贿人自己的利益，而是其能够施加影响的公共利益或雇主利益。简而言之，是三方关系，行贿方、受贿方和利益被受贿人拿来交换的被损害方。所谓贿赂，对于行贿人而言，本质特征是通过向受贿人给付好处进行“收买”，从而诱使对方出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益或排除竞争对手利益，为行贿人通过谋取竞争优势、排除或限制竞争对手等方式谋取不正当利益，对于受贿人而言，是直接出卖或说服他人出卖公共利益或雇主利益、通过帮助行贿人排除或限制竞争从而谋取私利。

　　对现行法下是否构成商业贿赂的争议商业模式的简析：

　　1. 进场/注册/入驻费、陈列费、技术服务等：难以认定为商业贿赂，将主要依据《零售商供应商公平交易管理办法》（商务部、国家发展和改革委员会、公安部、国家税务总局、国家工商行政管理总局2006年第17号令）进行规制。值得注意的是，目前对一些大型电商平台的不合理收费进行规制的呼声比较高，相关规则有望在《反垄断法》的修订中得到完善。

　　2. 针对销售终端的激励与积分促销：难以认定为商业贿赂。

　　3. 医药购销领域当中针对公立医院的设备投放，特别是绑定交易的设备投放：是否作为商业贿赂处理，有待观察。之所以认为有待观察，主要是基于，1）绑定交易的设备投放的危害性有共识，2）医患之间信息的不对称，3）公立医院的特殊地位和性质。

　　4. 对医生个人的学术赞助：由于直接向医生个人提供报销费用等支持，存在风险。建议尽量按照《卫生计生单位接受公益事业捐赠管理办法（试行）》（国卫财务发[2015]77号）的规定走捐赠流程，并跟踪卫计委的态度。但在当下，学术赞助对医生的成长具有难以替代的积极作用，这个问题有待商业贿赂执法机关和医院、医生主管机关等充分调研，进一步明确相关政策。

　　5. 家装行业支付给设计公司和设计师的介绍费：设计师由于具有专业和信息优势，并以此获取消费者信任，设计师的推荐对消费者的购买选择具有明显的影响力，所以，在修订后的竞争法环境下，被认定为商业贿赂的风险会显著增加。

　　第二款解析：可以理解为“有限的财务条款”。商业贿赂的隐蔽性强，查处难度高，如果对财务作假没有一个比较严厉的惩治措施，除了税收影响外，也必将影响商业贿赂证据的发现，滋生更多的洗钱、商业贿赂行为，因此，在反贿赂法律中有必要对财务记载作出规定。但是，如果规定所有的虚假记载、遗漏记载均按照商业贿赂论处，显然与现实不符，难以执行。修订后的竞争法保留了佣金和折扣如实入账的要求，但是却删除了修订前竞争法中“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定。佣金和折扣如果没有如实入账，是否按照商业贿赂论处没有规定。不按照商业贿赂论处，则失去了在此处这样规定的意义，按照商业贿赂论处，则没有依据。将来，有可能在规章中明确按照商业贿赂论处，但是，这会有缺乏上位法依据、创设处罚之嫌。

　　第三款解析：员工的贿赂行为推定为经营者的行为，但允许例外，不同于《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（中华人民共和国国家工商行政管理局令第６０号）第三条。对于经营者而言，举证符合豁免条件比较难，具体的标准也有待主管机关进一步细化，但是，这为鼓励经营者采取内控措施预留了一定的空间。

　　可以预测，修订后的竞争法施行后，工商行政管理部门对商业贿赂的查处将主要集中于涉及个人、具有代理人地位的单位、具有利用职权或者影响力影响交易能力的单位的商业贿赂案件查处，而这一类案件相对于修订前竞争法下查处较多的单位之间的附赠式贿赂及没有如实入账的返利案件，隐蔽性更强，查处难度更大，需要的调查手段更多，与公安和未来的监察委案件相互移送和协作配合的情形更多。前路漫漫，有挑战，也值得期待！

　　金杜：

　　旧反不正当竞争法第八条第一款规定“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”。《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》进一步明确商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。因此，在新反不正当竞争法实施前，收受商业贿赂的法定主体是“对方单位或个人”。

　　新反不正当竞争法将收受商业贿赂的主体调整为三类：

　　*交易相对方的工作人员；

　　*受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

　　*利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

　　新反不正当竞争法新增了交易相对方以外的第三方，这呼应并肯定了工商执法长期以来对经营者向交易第三方给予好处认定为商业贿赂的做法。本次修订关于商业贿赂条款的最大变化，是将所有的“交易相对方”都排除在商业受贿的主体之外，这极大地颠覆了对商业贿赂的传统认定。

　　一直以来，经营者向“交易相对方”尤其是作为单位的“交易相对方”提供利益都是工商调查的重点。然而，将“交易相对方”排除在商业受贿的主体之外，意味着向“交易相对方”给予好处的行为，无论给予的好处以何种形式例如折扣、返利、促销、赞助、赠品等和金额大小，根据新反不正当竞争法的规定，原则上都不落入商业贿赂的范围。因此，诸如医药企业向有直接业务往来的医院提供的各种赞助或实行买耗材送大型医疗设备的销售方案、轮胎企业向其经销商提供的销售奖励、啤酒供应商向商店赠送冰箱或者按啤酒瓶盖数量给予商店返利等过去被工商部门倾向于认定为商业贿赂的行为，在新反不正当竞争法实施后，原则上都不应当再按商业贿赂查处。

　　需要注意的是，前述“交易相对方”的性质不区分国有或者私营。《反不正当竞争法（修订草案二次审议稿）》（下称“草案二审稿”）曾将商业贿赂的收受主体区分为四项，“（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员；（四）可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”。在草案二审稿中，“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”既可以是“可能影响交易的第三方”，也可以是“交易相对方”，所以草案二审稿仅仅排除了私营性质的交易相对方。

　　在第三次审议反不正当竞争法修订草案时，针对草案二审稿第七条第一款中规定的第三项“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”和第四项“可能利用国家工作人员的职权影响交易的其他单位或者个人”，“有的常委委员提出，市场主体在市场竞争中处于平等地位，在商业贿赂的对象中单独强调国有单位不合适；有的提出，这两类主体实际上都属于利用自己的职权和影响力对交易施加影响，建议合并。” [2]  我们注意到，无论修改意见如何，最终新反不正当竞争法都没有将“国家机关、国有公司和企业、事业单位、人民团体，或者国家工作人员”单独列出。因此，纯从法条文意上解读，无论国有或者私营的企业，如果是交易相对方，原则上均不是商业贿赂的受贿主体。

　　新反不正当竞争法删除了旧反不正当竞争法中关于账外暗中给予回扣的禁止性规定，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”。新反不正当竞争法删除了账外暗中给予回扣的条款，弱化了因入账不当而可能产生的商业贿赂问题。但是，新反不正当竞争法仍然保留了一定的明示入账的要求，即“经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。”

　　中伦：

　　1. 明确了商业贿赂受贿方的范围

　　不同于1993版将商业贿赂受贿方笼统称为“对方单位或者个人”的做法，新版《反不正当竞争法》第七条第一款明确了商业贿赂受贿方的范围，规定经营者不得贿赂下列单位或个人以获取交易机会或竞争优势：

　　（1）交易相对方的工作人员；

　　（2）交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

　　（3）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

　　这一商业贿赂范围条款可谓本次修定中最富争议的内容，送审稿、一审稿、二审稿中的立法设计都不尽相同。幸而，其最终界定回归了商业贿赂的本质，即受贿方利用职务之便进行利益交换从而破坏市场竞争。

　　2. 删除了账外暗中给予、收受回扣视同行贿、受贿的规定

　　1993版《反不正当竞争法》第八条将财务造假和财务过失一视同仁，规定“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，难免矫枉过正。而新版第七条第二款在保留佣金、折扣如实入账要求的基础上，删除了只要回扣未如实入账即视同商业贿赂这一严苛的规定。

　　但我们认为，该删除在短期内并不会对执法实践产生重大影响。国家工商行政管理局在《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中明确规定，在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。目前该规定并未参照最新版的《反不正当竞争法》相应进行修改。而工商局作为最主要的商业贿赂监管部门，在实践中，该规定往往是工商局执法的主要依据之一。因此，即便新版的《反不正当竞争法》已经删除了该条款，但我们认为工商局在实践执法中仍可能继续参照之前的标准。

　　3. 设置了商业贿赂属于经营者行为的推定

　　新版《反不正当竞争法》第七条第三款规定：经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

　　这一条款在明确商业贿赂经营者主体责任的同时，鼓励经营者积极进行诸如内部培训、不定期抽查等反商业贿赂合规建设，勉力搜集员工“独狼式”商业贿赂的证据，为确属员工个人行为的情况保留了经营者抗辩空间。

　　4. 加大了针对商业贿赂的行政处罚力度

　　新版《反不正当竞争法》第十九条规定：经营者违反本法进行商业贿赂的，由监督部门没收违法所得，处十万以上三百万以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照。第三十一条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　与1993版相比，新版《反不正当竞争法》显著提高了针对商业贿赂的行政处罚力度，罚款上限从20万元提升至300万元，并增加了吊销营业执照的严厉处置。

　　汉坤：

　　问题一：向交易相对方给予“好处”是否不构成商业贿赂？

　　本次修订关于商业贿赂条款的最大变化，是将交易相对方排除在商业贿赂的对象之外，明确商业贿赂仅限于向：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；以及（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人进行的贿赂行为。[2]这一修订打破了现行《反法》及工商总局1996年《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（下称“《暂行规定》”）下对商业贿赂客体的认定。

　　现行《反法》并未明确商业贿赂的对象，但《暂行规定》把交易相对方单位列入商业贿赂对象中。因此长期以来执法机构倾向于将企业或单位向交易对方给予好处的行为或某些商业安排均作为不正当的利益转移处理，将其认定为商业贿赂。

　　事实上，一直以来学术界和实践中都存在另一种声音，即认为商业贿赂的本质应涉及到三方主体，是代表交易相对方的第三人（“代理人”）利用其对交易或交易相对方的影响力收受行贿一方好处后，出让或促使出让原本属于交易相对方利益的行为。例如，代理人通过其影响力排除其他竞争对手，或者使交易相对方以高于市场价的价格与行贿一方签订合同。商业贿赂的特点是满足了代理人的私利，损害了交易相对方、同业竞争者或消费者的利益。这与《刑法》中行贿罪和受贿罪所保护的法益一脉相承，即贿赂行为造成了对其他方利益的损害，所以应当制止。在《刑法》中主要是对公共利益的损害，而在反不正当竞争法下对应的则是对交易相对方、同业竞争者或消费者利益的损害。因此，交易双方作为自负盈亏的商业主体，他们之间正常的让利、优惠等商业安排并未直接损害其他方的利益，不应认定为商业贿赂。

　　新《反法》第七条是对这种观点的回应和肯定。我们认为，根据新《反法》，今后向交易相对方给予好处的行为原则上都不应再视为新《反法》下的商业贿赂。例如，供应商与商场或大卖场之间的场地费、赞助费、陈列费，医疗器械单位向医院提供的各种赞助或实行买耗材送大型医疗设备的营销策略，洋酒公司向商店或娱乐场所赠送陈列柜或者按空瓶数量给予返点等均属于经营者之间的商业安排，都不应认定为新《反法》下的商业贿赂。但请注意，在现行《刑法》的框架下，交易一方向其相对方的国有企业、公立医院等国有性质的单位给予好处，仍可能会构成《刑法》第391条项下的对单位行贿罪，而接受好处的国有企业、公立医院等则可能会构成《刑法》第387条项下的单位受贿罪。

　　显然，新《反法》与《暂行规定》之间存在不一致，《暂行规定》目前仍然有效且其仍将交易相对方作为商业贿赂客体处理，如何协调新旧法规的冲突目前尚不明确。我们相信工商部门将会根据新《反法》的条款和精神，对《暂行规定》进行调整和梳理。

　　问题二：如何理解“利用影响力的单位或个人”？

　　新《反法》颁布后，业内就如何理解商业贿赂对象的第三项——“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”的范围展开了广泛讨论，主要集中在两点，一是如何界定影响力的内容，二是交易相对方本身是否属于利用影响力影响交易的单位。

　　何为“利用影响力”？新《反法》并未作出进一步明确。我们认为，影响力应该指可对交易产生重要的、决定性作用的影响力，譬如行政机关、行业组织或其中的工作人员利用其管理职权或者导向作用对交易进行的干预，这种影响几乎可以左右甚至决定交易达成与否，或者达成的条件。结合《刑法》第388条之一对“影响力”的界定，即“利用职权或者地位形成的便利条件”，新《反法》中的利用影响力应该是借鉴了《刑法》中的概念，是指一种职权或者地位上的影响力，而非交易中的一般参与单位或个人对交易的影响力。但也有观点认为，影响力包括对交易可能产生的所有影响，不管这一影响是大是小，是物质还是非物质的，只要利用了其影响力的单位或个人都可能被列入商业贿赂的对象中。这种观点与现行《反法》及其他规定，以及实践操作中大多数执法部门所秉持的观点类似。

　　上述法条理解上的分歧造成实践中很难判断一些具体情况是否构成新《反法》下的商业贿赂。例如，生产商和经销商之间有一份经销协议，约定经销商向下游客户销售产品，生产商作为激励，按照经销商业务员的销售业绩额外给业务员个人予奖励。我们理解，在生产商和经销商已存在经销协议的前提下，业务员虽然是经销商的工作人员，但给予业务员奖励并不会增加生产商的竞争优势或者交易机会，因此在这一交易关系中生产商向业务员的奖励不构成商业贿赂；在经销商与下游客户可能达成的交易中，尽管业务员的推销行为一定程度上影响与下游客户交易的达成，但根据我们的理解，这种影响对交易的作用尚不足以称之为“影响力”，因而在这一交易关系中生产商对业务员奖励的行为亦不构成向新《反法》下向具有影响力的个人进行贿赂。然而，也有观点认为在第二个交易关系中业务员的影响构成新《反法》下的影响力，而生产商对其奖励也构成商业贿赂。此外，诸如医生的医嘱对于患者购买药品的指导性作用、导游规划的行程对旅行团路线的决定性作用等是否可以认为构成“利用影响力”也很难单从新《反法》条文上判定。对此，期待工商部门进一步出台实施意见对影响力的具体含义进一步明确。

　　交易相对方是否属于“利用影响力影响交易的单位”？从字面理解，交易相对方当然能对交易产生影响力，并且也未被排除在该项之外，因此也可以理解为交易相对方属于该项所包含的商业贿赂对象。但是，这样一来便违背了新《反法》修改商业贿赂这一条的初衷，即立法者已认可商业贿赂本质是第三方对交易相对方权利的出让和损害。同时，如前所述，利用影响力应该是指职权上或地位上产生的对交易的影响力，不包括交易相对方本身基于经济利益大小考量而对交易所作的决策。因此，只要是交易双方之间的安排，无论交易一方给予相对方的是折扣、回扣、现金、实物还是任何其他方式的好处，都不属于新《反法》规制的范围。由于修改后“利用影响力影响交易的单位”这一项内容语义的模糊，实践中各地执法部门对该条的理解也可能不尽相同，我们也期待工商部门对此作出进一步细化。

　　问题三：删除了“账外暗中”回扣，是否意味着这一行为不再违法？

　　新《反法》对商业贿赂规定的另一个大的改动，就是删除了现行《反法》中对账外暗中给予交易对方或个人回扣视为商业贿赂的规定，仅保留了现行法规中对折扣和佣金应明示并如实入账的要求。那么，是否这一删除表明账外暗中回扣不再违反反不正当竞争法？我们认为，这一改动是正视了现实中存在的一些虽未明示、未如实入账或入账不当、但仍具有商业合理性的企业间的回扣现象。删除旧的规定仅仅是反对简单地将所有这一类行为“一刀切”地定性为商业贿赂，对于企业来说，给予回扣仍应遵守明示并如实入账的要求。

　　即便如此，我们理解是否明示和如实入账也不应是判断构成商业贿赂的要件。对于未明示和如实入账的回扣行为，如果是针对交易相对方以外的第三方，执法部门应在个案中对交易背景和回扣的合理性进行审查及取证，如该等行为确是基于“谋取交易机会或者竞争优势”的目的而作出，则执法部门仍可依据新《反法》第七条的规定按商业贿赂进行查处，赋予执法部门一定的裁量权。然而，新《反法》第十九条规定的处罚前提是“违反本法第七条规定贿赂他人的”，而新法第七条中并未明确不如实入账是否应定性为贿赂。因此，不如实入账是否应受制于商业贿赂的行政处罚，还需要工商部门进一步澄清。

　　如果未明示入账的回扣是给予交易相对方的，根据我们在问题一中的讨论，应属于交易双方的商业安排，不应视为商业贿赂，但该等行为仍然可能违反其他法规，如未明示入账可能违反税收监管法规。

　　问题四：明确员工行为雇主“买单”，企业的责任更大了吗？

　　新《反法》第七条新增了一款，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外”，该款首次明确雇主要为员工的贿赂行为买单。但该内容并非首创，事实上《暂行规定》第三条早已明确“经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为”，并且该《暂行规定》没有但书条款。对比新《反法》中雇主对员工贿赂行为的责任，新法将“职工”概念扩大到了“工作人员”，同时不再将贿赂目的只限定为“为经营者销售或者购买商品”。毫无疑问，员工贿赂行为的范围在扩大，对企业管理员工行为提出了更高要求。

　　其实，新《反法》第七条修订的亮点在后半句的但书中，其明确了雇主能证明工作人员的行为与为雇主无关时则可以免责，这相当于给雇主设置了一个“安全港”制度，是值得肯定的一大进步。但是，实践中如何证明雇员行为与雇主谋取交易机会或者竞争优势无关？我们相信这将会是实操中的一个难点。雇主不仅需要证明其对雇员的贿赂行为不知情，还要证明雇主未从中获得交易机会或竞争优势，或其获得交易机会或竞争优势与雇员的贿赂行为无关。因此，新法无疑对雇主对员工管理和企业风控提出了更高的要求。

　　未完待续